Заключение общественной экспертизы
законопроекта № 582113-5 
"О внесении изменения в часть 2 статьи 45 
Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"
Введение
20.07.2011 г. Законодательным Собранием Краснодарского края в Государственную Думу Российской Федерации был внесен законопроект № 582113-5 "О внесении изменения в часть 2 статьи 45 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации". 
Законопроектом предлагается дополнить часть 2 статьи 45 Уголовно‑процессуального кодекса Российской Федерации положением о предоставлении права следователю (или дознавателю) на этапе досудебного производства по уголовному делу выносить постановления об отстранении от участия в уголовном деле законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего в случаях, когда следователь (дознаватель) считает, что существуют основания полагать, что действия законного представителя наносят ущерб интересам несовершеннолетнего потерпевшего. В это случае к участию в уголовном деле допускается другой законный представитель потерпевшего несовершеннолетнего. 
Как сообщают средства массовой информации, идея этого законопроекта была предложен для рассмотрения Законодательному Собранию Краснодарского края представителями Следственного управления по Краснодарскому краю.
В соответствии с пояснительной запиской к законопроекту, он разработан в связи с тем,  что в следственной практике существует «ситуация, сложившаяся в части применения сексуального насилия, жестокого обращения в отношении несовершеннолетних, при которой лицам, совершившим насильственные преступления в отношении несовершеннолетних, удается избежать уголовной ответственности». По мнению авторов законопроекта, «это связано с тем, что законные представители несовершеннолетних потерпевших на этапе досудебного производства не только не защищают права и законные интересы детей, но и способствуют тому, что на лиц, обвиняемых в преступлении, не налагается ответственность (известны факты, когда законные представители несовершеннолетних потерпевших защищали или выгораживали своих родственников, избивавших или насиловавших детей)».
Разработчики законопроекта указывают, что они исходили из того, «что законный представитель несовершеннолетнего потерпевшего призван, во‑первых, оказывать несовершеннолетнему потерпевшему моральную и психологическую поддержку, во‑вторых, действовать в интересах несовершеннолетнего, в‑третьих, активно пользоваться предоставленными ему правами и совместно с адвокатом выбирать наиболее эффективные и оптимальные пути защиты несовершеннолетнего». 
По нашему мнению, предложенное в законопроекте решение не соответствует проблеме, которую он призван был решить, и несоразмерно ей. Предлагаемая законопроектом норма оценивается нами как коррупциогенная в смысле, предусмотренном ст. 1 п. 2 Федерального закона от 17 июля 2009 г. N 172-ФЗ "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов". Принятие этого закона создаст неправомерную и неоправданную потенциальную угрозу для каждой семьи, ребенок из которой будет участвовать в уголовном процессе в качестве потерпевшего, и может повести к иным опасным для общества и семьи последствиям. 
Правовая неопределенность используемых понятий
Необходимо отметить, что использованные в пояснительной записке к законопроекту понятия не имеют в действующем законодательстве четкого легального определения. 
Так, в законодательстве отсутствуют определения такого понятия как «моральная и психологическая поддержка», которую, по убеждению авторов законопроекта, должен оказывать несовершеннолетнему потерпевшему его законный представитель. Непонятно, также, каким образом предполагается оценивать, какие пути защиты несовершеннолетнего являются «наиболее эффективными и оптимальными».  Не имеют четких правовых границ такие понятий, на которые ссылаются авторы законопроекта в пояснительной записке, как «отрицательное влияние на несовершеннолетнего потерпевшего законного представителя» и «его аморальное поведение в семье», весьма широко и субъективно может на практике пониматься и то, где начинается «злоупотребление спиртными напитками».
Особое внимание следует обратить на тот важный факт, что и понятие «интересы несовершеннолетнего потерпевшего», использованное в самом законопроекте, как и общее понятие «интересов ребенка» («интересов несовершеннолетнего»), производным от которого оно является, не имеют четкого определения в действующем законодательстве. При этом в юридической науке существуют разнообразные подходы к вопросу о том, что следует понимать под «интересами ребенка». Тем более неоднозначным является понятие «интересов несовершеннолетнего потерпевшего». 
Нарушение презумпции добросовестности родителей, выступающих в качестве законных представителей своих несовершеннолетних детей
В соответствии с Семейным кодексом РФ (ст. 64 п. 1), защита прав и интересов детей в различных ситуациях возлагается на их родителей. Это положение исходит из признания того факта, что в силу естественных детско-родительских связей, родители детей лучше всего понимают их конкретную ситуацию, более иных лиц осведомлены об обстоятельствах их жизни и особенностях их личности, а поэтому и могут наилучшим образом определить, как наилучшим образом обеспечить их интересы. Это относится, в том числе, и к исполнению функций законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего, предусмотренных ст. 45 ч. 2 УПК РФ. В ряде случаев (ст.ст. 137 п. 1, 155.2 п. 2 Семейного кодекса РФ, ст.ст. 15 пункты 2 и 3 Федерального закона «Об опеке и попечительстве») функции законных представителей выполняются также опекунами или попечителями детей, аналогичные функции исполняются и руководителями организаций для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей. При этом, однако, в большинстве случаев, функции законного представителя (законных представителей) несовершеннолетнего исполняются именно его родителем (родителями). 
Необходимо отметить, что подход, при котором в каждой конкретной ситуации происходит оценка того, насколько добросовестно родитель выполняет свои обязанности (в том числе обязанности законного представителя), как если бы всегда существовало предположение, что он может исполнять их недобросовестно, противоречит нормам и духу действующего законодательства. Так, в отношении ряда аналогичных ситуаций, Конституционный Суд РФ приводил в своих решениях правовые позиции, согласно которым, при рассмотрении тех или иных вопросов, касающихся исполнения родителями их обязанностей, должна презюмироваться их добросовестность: 
«<…> в соответствии с общими принципами права и требованиями статей 2, 17 и 38 (часть 2) Конституции Российской Федерации правоприменительные органы исходят из добросовестности родителей, выступающих в качестве законных представителей своих несовершеннолетних детей. Это согласуется с ратифицированной Российской Федерацией Конвенцией о правах ребенка, в соответствии со статьей 5 которой государства-участники признают и уважают права и обязанности родителей, несущих по закону ответственность за ребенка, должным образом управлять и руководить ребенком в осуществлении им признанных данной Конвенцией прав».
Конституционный Суд РФ указывает также на то, что «презумпция добросовестности родительской заботы о детях» является «общепризнанной», а также на то, что федеральный законодатель исходит «из презумпции добросовестности поведения родителей в отношении своих детей» и определяет различные нормы права, касающиеся семьи, «с учетом более высокой степени доверия к родителям, нежели к другим законным представителям несовершеннолетних».
Рассматриваемый законопроект нарушает эти правовые принципы. Предлагаемая в нем норма неизбежно создаст ситуацию, в которой следователь (дознаватель) в общем случае получает право оценивать, добросовестно ли родители исполняют функцию законных представителей несовершеннолетнего потерпевшего. Фактически, в результате, именно следователь (дознаватель) будет оценивать и решать, в рамках конкретного уголовного дела, что именно относится к интересам несовершеннолетнего потерпевшего в конкретной ситуации, и в достаточной ли мере родители, в качестве законных представителей, защищают эти интересы. В частности, исходя из намерений авторов законопроекта, именно следователь (дознаватель) будет вправе оценить, оказывают ли родители потерпевшему ребенку «моральную и психологическую поддержку» и являются ли избранные ими пути защиты интересов несовершеннолетнего потерпевшего «наиболее эффективными и оптимальными». 
Коррупциогенность предлагаемой нормы
С учетом отсутствия четких правовых рамок понятия «интересов несовершеннолетнего потерпевшего», эти оценки и решения, неизбежно, будут носить субъективный характер. Это ясно и из формулировок самого законопроекта, устанавливающих, что право принять решение об отстранении законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего от участия в уголовном деле возникает в случае, «если имеются основания полагать, что его действия наносят ущерб интересам несовершеннолетнего потерпевшего» (выделение наше). Слово «полагать» в современном русском языке имеет оттенок субъективности и означает «думать, считать, предполагать» (Толковый словарь русского языка Д. Н. Ушакова).  
Необходимо особо отметить, что предлагаемая норма относится не к случаям, в которых родитель выступает  в уголовном деле в качестве обвиняемого, а ко всем случаям, когда он выступает в качестве законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего, т.е. к предельно широкому кругу случаев. 
Фактически, законопроект безосновательно презюмирует, что следователь (дознаватель) в большей мере способен оценить то, какими являются реальные интересы несовершеннолетнего потерпевшего, чем его родители (законные представители). Между тем, такая презумпция не только не имеет под собой никаких оснований, но и противоречит указанному Конституционным Судом РФ принципу, согласно которому родители имеют право на более высокую степень доверия, чем другие законные представители несовершеннолетних. Косвенно, такая презумпция противоречит также праву ребенка на защиту его интересов со стороны родителей (ст. 56 п. 1 Семейного кодекса РФ) и конституционному принципу защиты семьи и прав родителей (ст. 38 части 1 и 2 Конституции РФ).  
В случае принятия этого законопроекта, добросовестность исполнения каждым родителем прав и обязанностей законного представителя потерпевшего ребенка будет, фактически, поставлена под сомнение и будет подвергаться внесудебной оценке со стороны следователей (дознавателей), принимающих решения в весьма широких пределах субъективного усмотрения.  
Ст. 1 п. 2 Федерального закона от 17 июля 2009 г. N 172-ФЗ "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов" дает следующее определение коррупциогенности нормативного правового акта (проекта нормативно-правового акта): 
«Коррупциогенными факторами являются положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные <…> требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции» (выделение наше).
Из сказанного выше вполне очевидно, что норма предлагаемого законопроекта дает правоприменителю (следователю или дознавателю) необоснованно широкие пределы усмотрения в любом уголовном деле, в котором потерпевшим является несовершеннолетний, дает ему возможность принимать решения на произвольных или субъективных основаниях. При этом само требование исполнять обязанности по защите интересов несовершеннолетнего потерпевшего, с нарушением которого может быть связано решение отстранить родителя (законного представителя) от участия в уголовном деле в качестве законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего, остается в значительной мере неопределенным. 
Иными словами, предлагаемая в законопроекте норма является коррупциогенной и, в случае своего принятия, неизбежно создаст условия для широкого проявления коррупции. 
Необоснованность  предлагаемой нормы
Необходимо отметить, что действующее уголовно-процессуальное законодательство дает следственным органам все необходимые возможности для того, чтобы эффективно вести следствие, привлекая к ответственности виновных в преступлениях против несовершеннолетних. 
Так, не требуется согласие законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего на вызов его для дачи показаний, не требуется его согласие на допрос несовершеннолетнего потерпевшего (ст. 43 ч . 5 УПК РФ). Даже уголовные дела частного обвинения (о преступлениях, предусмотренных статьями 115 частью первой, 116 частью первой, 129 частью первой и 130 Уголовного кодекса Российской Федерации) могут возбуждаться без заявления со стороны законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего, если потерпевший «в силу зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы» (ст. 20 ч. 4 УПК РФ). В случае примирения сторон руководитель следственного органа или дознаватель не обязан, а лишь имеет право прекратить уголовное дело (ст. 25 УПК РФ). Иными словами, не вполне ясно, каким образом устранение из участия в уголовном деле в качестве законного представителя потерпевшего ребенка его родителя будет содействовать лучшей защите прав ребенка.  
Опасные последствия предлагаемой нормы 
В реальности, вместо более эффективной защиты прав ребенка, эта норма поведет к ущемлению прав детей и возможности произвольного лишения их того способа защиты, который должен быть, как с точки зрения общепринятых принципов права, так и на основании опыта, признан наиболее эффективным – а именно защиты их прав со стороны собственных родителей. Вместо более эффективной защиты прав ребенка эта норма создаст условия, в которых эти права будут не защищены вследствие возможного произвола следователя (дознавателя). 
Напротив, участие родителя в уголовном деле в качестве законного представителя потерпевшего ребенка обеспечивает невозможность беспрепятственного нарушения его прав со стороны следователя (дознавателя), которое может осуществляться в виде давления на потерпевшего, фиксации в протоколах следственных действий несоответствующих действительности сведений и иными способами. Право родителя, в качестве законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего, присутствовать при его допросе (ст. 191 ч. 1 УПК РФ), право представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы от его имени, знакомиться с протоколами следственных действий, с материалами уголовного дела (ст. 42 ч. 2 в совокупности со ст. 45 ч. 3 УПК РФ) обеспечивают дополнительные гарантии соблюдения прав потерпевшего ребенка.  
Необходимо учитывать и потенциальные социальные последствия предлагаемой в законопроекте нормы. Ее принятие, по нашему мнению, неизбежно внесет свой вклад в развитие опасной тенденции, намечающейся  в современном обществе, когда семейные отношения и детско-родительские связи рассматриваются как не вполне существенные и безусловно уступающие по значимости защите неосновательно широко понимаемых прав ребенка. Ситуация, при которой представители государственной власти, правоохранительных органов, получают возможность легко и достаточно произвольно вмешиваться в детско-родительские отношения и семейные связи неизбежно приведет к обесцениванию семьи и семейных отношений в глазах общества, утрате уважения со стороны общества к правам и функциям родителей. Допускать подобное развитие ситуации – означает постепенно разрушать институт семьи, являющийся основой всякого общества, наносить серьезнейший ущерб будущему российского государства. Чтобы этого избежать, во всех законодательных инициативах следует подчеркивать повышенное уважение к семье, детско-родительским отношениям, правам родителей, явным и недвусмысленным образом указывать на презумпцию добросовестности родительской заботы о детях, которая не может подвергаться сомнению произвольным образом и на субъективных основаниях. Соблюдение этих принципов необходимо для обеспечения укрепления института семьи, возрождения общественной нравственности, здорового и стабильного развития российского общества, решения современных демографических проблем. Между тем, предлагаемый законопроект не просто не уделяет достаточного внимания этим принципам, но и прямо им противоречит, что не соответствует общественным интересам.
Заключение и рекомендации
Таким образом, норма, предлагаемая в законопроекте № 582113-5 "О внесении изменения в часть 2 статьи 45 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации": 
•	не является необходимой для защиты прав несовершеннолетних потерпевших в уголовном процессе;
•	создает опасность дополнительного нарушения прав несовершеннолетних потерпевших со стороны следствия;
•	в случае своего принятия сможет применяться неоправданно широко;
•	не соответствует общепринятой правовой презумпции добросовестности родителей, отраженной в правовых позициях Конституционного Суда РФ;
•	является коррупциогенной в соответствии с определением, предусмотренным ст. 1 п. 2 Федерального закона от 17 июля 2009 г. N 172-ФЗ "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов";
•	создает условия для широкого проявления коррупции;
•	может повести к обесцениванию в общественном сознании института семьи и детско-родительских отношений, что повлечет за собой последствия, опасные для института семьи и общества в целом. 
В связи с этим, по нашему мнению, Государственной Думе РФ следует отклонить законопроект № 582113-5 "О внесении изменения в часть 2 статьи 45 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"
Позицию, изложенную в настоящем заключении, поддерживают: 
Павел Парфентьев (председатель Межрегиональной общественной организации «За права семьи»)
Ольга Леткова (директор Общественного центра правовых экспертиз и законопроектной деятельности)
Ольга Яковлева (Председатель «Союза православных юристов»)
Эльвира Грищенко (Член Совета Гражданского движения «Земля России – достояние народа»)